“Taking Rights Seriously” Así se titula el célebre libro de filosofía del derecho anglosajón escrito por  Ronald Dworkin, libro no exento de críticas sofisticadamente académicas, pero que fue un intento que robusteció la discusión al hablar de derechos.

Y de esto es lo que precisamente comentaré, siguiendo esta actitud —de tomarse en serio la discusión— lo que se busca en este texto es: establecer las condiciones estrictas de posibilidad en el modo formal en que se construyen los derechos para efectos de evitar crisis institucionales.

Así las cosas, se determinará las condiciones normativas a estos problemas desde la visión de los derechos, exponiendo por un lado, el significado de tomarse en serio la discusión y, por otro, describiendo cómo construir los derechos en base a una fórmula que permita armonizar y amenizar los problemas que tenemos hoy en Chile. Empero, dejaré claro que el problema no se reduce solo a esta arista, es de suyo evidente que hay otros factores que son transversales a un mismo conflicto.

¿por qué tomarse en serio los derechos?

Porque entender los derechos desde su construcción y hasta llegar a su institucionalidad, ayuda apalear en gran medida la falta de armonía en una convivencia exigua, árida y agotada por el devenir de una versión de derechos fracturada, dado que si no se toman en serio, los resultados pueden ser catastróficos, espurios y oscuros en una sociedad.

Ergo, contestar lo anterior lleva a la formulación de la pregunta más importante ¿Qué significa tomarse en serio los derechos? Para responder esta pregunta, previamente hay que identificar cuándo y por qué los derechos entran en crisis: en primer lugar, entran crisis cuando se consagran en algún medio (como una constitución escrita), pero éstos no tienen eficacia, es decir, su propio diseño trae un defecto para exigirlos en la práctica; en segundo lugar, cuando los derechos se entienden que son universalizarles, pero su ejercicio es solo para aquellos que tengan los medios para ello (aquí la tensión es para aquel que tiene los medios versus para el que no los tiene) en otras palabras, el problema se reduce a las condiciones fácticas de un agente al ejercitar los derechos. Como ejemplo, el voto censitario en la constitución de 1833; en tercer lugar, cuando se exigen nuevos derechos, pero estos no pueden ser consagrados debido a que el diseño constitucional que habilita políticamente a las instituciones, impide que se agreguen nuevos derechos; y por último, encontrándonos en el mismo caso anterior de exigencias de nuevos derechos, estos no pueden llevarse a cabo debido a que se disipan por encontrarse grupos elitizados que contrarrestan la voluntad de la mayorías y/o de la minorías y eluden además los mecanismo de decisión política.

¿Por qué identificar la crisis para tomarse en serio los derechos?

Porque la crisis deja en descubierto el peligro que acarrea una mala construcción de derechos en la sociedad civil, de tal modo que una crisis por definición obliga a generar un cambio al presentarse un problema. Ahora bien, ese cambio obligado puede llevar a dos resultados, a saber, por un lado puede traumatizar ese proceso de cambio generando resultados inestables, y por otro, generar un cambio que pueda acertar a una solución de un problema, superando la crisis. El punto de tomarse en serio los derechos identificando la crisis, implica que no debemos esperar a llegar a ella para verificar cual será la opción, porque en definitiva en las crisis siempre hay alguien que sufre la consecuencias, de tal manera que se pueden evitar la desgracias de una sociedad por una mala decisión por superarla. Y a esto último radica la importancia, una buena construcción evita la crisis.

Una vez que se identifica la forma en que entran en crisis los derechos, se determina la importancia de la discusión, de tal manera, que podemos entonces responder a la pregunta inicial referida al significado de tomarse en serio los derechos. Y aquí identifico 3 puntos claves que son necesarios para dar una respuesta:

El primer problema o síntoma que podemos dilucidar, es el diseño en cómo se piensan los derechos y como se legitiman. Tomarse los derechos en serio en un chile del siglo XXI implica revisar estas dos aristas. ¿Qué se entiende por Diseño? El diseño es la realización de un modelo para su implementación o ejecución a futuro. ¿Qué se entiende por legitimidad? La legitimidad son los mecanismos que se adoptan para implementar el diseño.

Por tanto, ya podemos dislumbrar que los derechos pueden tener defectos de diseño y legitimidad.

Ahora bien, específicamente, el problema de diseño y legitimidad de los derechos se da en el ámbito de lo político. Aquí se trata de saber cómo se llena de contenido la política, y para esto se desarrolla un mecanismo que determine el procedimiento de cómo deba ser dotado el contenido. Y aquí está la importancia del asunto, pues si el mecanismo que dota de contenido adolece de un defecto, entonces la manera de solucionarlo será cambiando, modificando o eliminando el diseño; a) Una tesis a esto, es, el de la derecha del sector más conservador que establece que si la Constitución si bien puede tener problemas en la práctica, la solución será por vía de reformas constitucionales, es decir de reformar el diseño. b) La tesis y discurso general de izquierda y otro acotado más liberal, establece que la Constitución actual tiene un problema de legitimidad por su origen y/o por su contenido, por lo tanto implica derogar la actual y rediseñar otra.

Por tanto: primero, el diseño puede ser correcto, pero no así su modo de legitimación; segundo, la legitimación puede ser correcta, no así el diseño. En ambos casos genera tensión.

El segundo punto, tiene que ver con la eficacia para ser justiciables o no, es decir, si pueden ser exigidos de alguna manera. Un ejemplo (de varios) de esto es el caso de los hacinamientos, falta de salubridad y rehabilitación en las cárceles; La población carcelaria en chile actualmente tiene un estatus moral inferior al resto de la ciudadanía. La razón de esto es porque ellos actualmente no tienen la capacidad de negociar para reclamar por vía política sus derechos, y ni mucho menos recurrir a instancias de justicia organizadamente para exigir inmediatamente condiciones humanas ante los tribunales. En otras palabras no tienen capacidad para exigir los derechos humanos dado que su estatus actual no se los permite. Pero no se los permite no porque no lo tengan, sino porque están impedido de un diseño que les permita poder exigirlos y esto nos reconduce al punto anterior, es decir que el problema es en como diseñamos las instituciones que entorpecen la posibilidad de poder exigir (justiciabilidad) sus derechos y que no se reduzca a evidenciar un problema por medio de un informe por la corte apelaciones o una mera protesta que deba ser solucionado en algún futuro. El problema de esto es entender los derechos humanos como si pudiesen ser postergados.

Y el último punto, es la construcción de los principios con lo que se crean los derechos. Los principios son inyecciones de moralidad que se le da a la política y a la misma ley. Esto significa que la ley no es justa porque sea ley, la ley es justa por su contenido, si ese contenido no viene pensado por principios morales previos que sean exigibles razonablemente para toda la humanidad entonces significa que no estamos tomándonos los derechos en serio. Y esto implica discutir deliberadamente sobre los principios bajos las cuales estamos diseñando nuestras instituciones como medios para conectar los derechos con las personas, y establecer principios que doten a esos derechos, un sentido.

Dos ejemplos al respecto, por un lado, elaborar la construcción de un preámbulo en la Constitución Política de la República de la cual actualmente carece, y por otro, abandonar la tesis de entender los derechos fundamentales como una colisión de ellas misma, sino que entenderlas como derechos que están rigurosamente delimitados, de tal manera que en la práctica sea imposible su colisión, pues cada derecho tiene un núcleo esencial que hace imposible que se enfrenten. Sin embargo, en nuestra constitución, los derechos carecen de rigurosidad estricta, de tal forma que la doctrina ha tenido que retocarlos insistentemente con tesis de interpretación para inclinar la balanza a los intereses del día.

Por tanto para una acertada construcción armónica de los derechos en Chile, se tiene que poner énfasis absoluto en el de diseño, en la legitimidad, en la forma en que se legitiman, en los principios en virtud del cual se crean esos derechos, si tienen o no eficacia, y por último si tienen o no la forma de poder ser exigidos. Si falta una de las condiciones anteriores, puede tensar hacia una crisis que desbalancean la libra de la justicia.

No tomarse en serio el derecho, implica que seres humanos más desprotegidos sigan sufriendo por ello.